Derivati ed Enti locali: le Sezioni Unite mettono la parola fine alle controversie interpretative


Il cosiddetto contratto “derivato” è – sin dalla sua origine – uno strumento finanziaro colpito da numerose ombre, anche se, nella pratica, è un accordo tramite cui due soggetti scommettono sull’andamento di un valore a cui è collegata una promessa di pagamento ad una data di scadenza. Insomma, una scommessa autorizzata dall’ordinamento. Ma le zone grigie ed i pericoli connessi ai derivati sono numerosi.

Ad esempio, con i C.D.S. (Credit Default Swap) banche ed altri intermediari scommettono sul “fallimento” di una nazione con finalità meramente speculative. Ciò avviene qualora i detentori di C.D.S., per massimizzare i propri profitti, “sperano” – e, a volte, persino incentivano – il cosiddetto default (fallimento) della nazione interessata. A questa peculiare forma di speculazione, da cui anche l’Italia è stata lambita nel recente passato, viene generalmente attribuita la devastante crisi del debito pubblico greco.

In Italia, l’assenza di una specifica normativa di riferimento ha agevolato un incauto ed eccessivo accesso a questi strumenti finanziari da parte di investitori sprovveduti, con conseguenze drammatiche.

Tralasciando per il momento le questioni che hanno coinvolto gli investitori privati, può dirsi che, nel settore “pubblico” italiano, la sottoscrizione di contratti “derivati” ha determinato molteplici e rilevanti controversie.

Gli enti locali italiani – nel tempo – hanno sottoscritto numerosi “derivati” (tendenzialmente con finalità di “copertura”/protezione di altre operazioni) che si sono rivelati non adatti alle proprie reali esigenze e, spesso, affetti da nullità contrattuali, originando una “scommessa” destinata a svantaggiare l’ente pubblico con finalità speculative.

Tale situazione ha indotto la Corte dei Conti ad avviare una significativa indagine nei confronti di Morgan&Stanley, mediante la quale si cercò di far chiarezza sulle effettive conseguenze che gli strumenti finanziari proposti da M&S (qualificato come consulente dalla Pubblica Amministrazione) avrebbero arrecato allo Stato e, in generale, al settore pubblico.

La svolta, però, è avvenuta con una recentissima pronuncia adottata dalle Sezioni Unite civili (sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020). La pronuncia ha innanzitutto ribadito che i Comuni possono sottoscrivere unicamente “derivati” con finalità di copertura e mai “derivati” speculativi (rimarcando che la legge n. 147/2013 ha definitivamente vietato agli enti locali, salvo alcune eccezioni, la stipula di “derivati”).

La Suprema Corte, inoltre, ha sancito il principio in virtù del quale l’ente locale era legittimato a stipulare un “derivato” a condizione che fosse garantita la misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale (criterio del mark to market, gli scenari probabilistici ed i costi occulti), così da ridurre al minimo l’aleatorietà del rapporto. Questo soprattutto per far fronte ai vincoli di certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio della P.A.

In tema, il Prof. Attilio Cristiano Vaccaro Belluscio (“esperto” di diritto bancario), intervistato dal NuovoMille.it, ha osservato che,

“grazie al recentissimo intervento nomofilattico delle Sezioni Unite (originato da una controversia relativa a contratti di “Interest Rate Swap”, in breve I.R.S.), sono stati finalmente individuati alcuni principi generali riguardanti la validità dei cosiddetti “(contratti) derivati”. Principi che, seppur formulati con riferimento a contratti I.R.S. sottoscritti da un Comune, probabilmente avranno una considerevole incidenza sul contenzioso (presente e futuro) afferente anche ai “derivati” stipulati dalla clientela privata. Ad esempio quelli che risultano ampiamente utilizzati in ambito imprenditoriale, con epiloghi drammatici.

In questa pronuncia, è particolarmente apprezzabile il rilievo attribuito al requisito della meritevolezza, ossia alla regola che, ex art. 1322, comma 2, c.c., va necessariamente considerata per stabilire se un contratto “atipico” è degno di tutela da parte dell’ordinamento giuridico (per comprendere se esso sia valido/efficace).

L’attenzione riservata alla meritevolezza (un’utilità sociale) andrebbe correlata a quella che le stesse Sezioni Unite hanno dedicato all’osservanza delle regole inerenti all’indebitamento pubblico (volte a proteggere l’interesse della collettività): entrambe le discipline, infatti, sostanzialmente mirano alla salvaguardia di interessi riconducibili a tutti i consociati, consentendo che i “derivati” vengano correttamente inquadrati e regolamentati, onde evitare il perpetuarsi di condotte contra legem (che originano conseguenze disastrose, con danni non solo economici, ma – purtroppo – anche sociali)”.

Sul punto, altre correnti stanno convergendo sul concetto della meritevolezza e si presumono ulteriori cambi di scenario – in ambito privato – a partire dal prossimo futuro.

Noi seguiremo gli sviluppi, ma non possiamo tralasciare che attualmente gli stati più evoluti (tra cui l’Italia) sono condizionati da minacce asimmetriche (in ottica di “guerra economica”) perpetrate dalle grandi organizzazioni bancarie, attraverso molti strumenti finanziari, di cui il 92% – ricordiamolo – è costituito dai “derivati”, che l’intelligence economica (pubblica e privata) conosce bene.

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