Etica della mediazione e mediazione dell’etica.


Il decreto legislativo n. 28 del 2010 propone la mediazione come strumento utile al perseguimento della conciliazione della lite, ma non consente agli utenti la scelta di praticabilità del tentativo, costituendo questione di procedibilità processuale.

Il tentativo mancato è infatti sanzionato dalla improcedibilità dell’iniziativa giudiziaria, suscettibile di essere eccepita dalla parte convenuta ovvero di essere rilevata dal giudice d’ufficio, sia pure, quindi, nell’accordo delle parti.  La norma non consente scelte di opportunità all’utente ed introduce, pertanto, nell’azione civile il principio dell’obbligatorietà della sottoposizione della materia litigiosa al terzo estraneo, né giudice, né arbitro, definito mediatore, le cui capacità di interlocuzione con le parti litigiose, in merito alla materia controversa, e di proposta conciliativa, sono presupposte per legge, in esecuzione della legge.

Il provvedimento ha attratto non poche critiche in sede curiale, ma il governo, responsabile della articolazione e della formulazione della norma, ha difeso il provvedimento attribuendo alle critiche del ceto forense specifica valenza corporativa. In sostanza, gli avvocati non gradirebbero il provvedimento ritenuto idoneo a smascherare la capziosità strumentale di gran parte delle liti. La norma, negli intenti della politica, sancirebbe pertanto la precedenza valoriale dell’etica della mediazione sull’etica della prestazione di assistenza. A questa attribuzione di inconsapevolezza professionale e di responsabilità etica e giuridica non è stato finora replicato dalle istituzioni rappresentative del ceto forense con proposte solutive del carico di giustizia civile, che, per opinione largamente condivisa, offende la qualità della risposta offerta all’utenza.

Il provvedimento normativo in questione non appare utile allo scopo, essendo destinato a provocare sovrapposizioni piuttosto che semplificazioni, ma è soprattutto illiberale e quindi incoerente con le indicazioni di tendenza sia dell’ordinamento europeo che dell’ordinamento interno, perché fonda il suo presupposto nella deresponsabilizzazione del ceto forense, ritenuto, ormai per legge, causidico e del tutto incapace di adire i tribunali soltanto in caso di effettiva controversia su punti insanabili della lite.

Non è in discussione che i protagonisti del processo, parti, avvocati e giudici, possano svolgere un ruolo più diligente nella conduzione delle cause, e tuttavia il carico oggettivamente abnorme rispetto alle medie europee provoca un impatto e un attrito di difficile soluzione nell’ambito del processo (questo elemento di analisi presupposta della normativa in questione è del tutto condivisibile), se non mediante il ricorso alle vigenti regole della deontologia forense e della correttezza processuale richiesta alle parti ed ai difensori.

E’ noto che l’etica forense richiede agli avvocati comportamenti conformi agli effettivi interessi giuridicamente rilevanti delle parti, consistenti nella formulazione di pareri previ sulla sostenibilità della lite e nella adozione di modalità difensive trasparenti e ineccepibili sia in sede preprocessuale che in sede processuale. La mancata adozione di tali comportamenti costituisce illecito deontologico ed assume rilevanza processuale, se ai principi e alle regole è consentita la effettiva concretizzazione nella pratica forense.

La fase preprocessuale non sarebbe delegata alle (indimostrate) capacità intuitive e tecniche del mediatore terzo, potendo essere condotta mediante scambio di atti per corrispondenza, preordinata nei tempi e nei modi, sui punti controversi tra i rispettivi legali, all’esito costituendo vincolo giudiziariamente rilevante tra le parti, ai fini della decisione, sia la risposta offerta, che la risposta denegata, nell’ambito del procedimento selettivo degli aspetti di lite.

Tanto gli ordini di appartenenza, quanto i tribunali, rispetto all’osservanza puntuale delle norme in questione e alle conseguenze efficaci nei rapporti tra le parti, sono chiamati ad offrire l’assistenza richiesta, tanto in termini di sanzione, quanto in termini di adesione deliberativa ai punti definiti nell’ambito della fase precedente il giudizio, destinato ad essere circoscritto al punto irrisolto tra le parti ed unicamente a quello, con economia di tempo, spese e formalità. Le liti inesistenti o inconsistenti sono così destinate ad essere effettivamente smascherate e gli avvocati, consapevoli del ruolo e delle responsabilità professionali e sociali, rispettosi dell’etica e rispettati dalla società, sono impegnati, conseguentemente, a coltivare le capacità e a perseguire le ragioni del merito.

Diversamente, si prefigurano fin d’ora sia la questione di legittimità della norma, incoerente con i principi costitutivi e costituzionali del giusto processo, ed una inaccettabile prospettiva di una, purtroppo inavvertita, ma effettiva, mediazione dell’etica, rinunciataria, demeritocratica, illiberale.

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